Haramiler

Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve
desiseler yaparak hataya düşürerek veya mağdurda esasen var olan
hatadan hile ve desise kullanmak suretiyle yararlanarak onun veya
başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat
sağlamak dolandırıcılık suçunu oluşturuyordu.

5237 sayılı yasa dolandırıcılık suçunun basit şeklini 157.
maddede tanımlamıştır. Bu tanıma göre hileli davranışlarla bir kimseyi
aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya
başkasına bir yarar sağlamak dolandırıcılıktır. Yeni hükümle eski hüküm
arasındaki farklardan biri yeni düzenlemede desise terimine yeni hükümde yer
verilmemiş olmasıdır. Bunu yanı sıra hataya düşürmek ibaresi yerine yeni
hükümde aldatma ibaresine yer verilmiştir. Yeni düzenlemede de suçun
oluşabilmesi için, fail tarafından yapılan hilenin etkisiyle, kendisine hile yapılan
veya bir üçüncü kişi zararına ve fail veya bir üçüncü kişi yararına haksız bir
menfaat elde edilmiş olması gerekir.

765 sayılı yasada dolandırıcılık suçu için öngörülen özgürlüğü
bağlayıcı cezanın süresi 1 yıldan 3 yıla kadar hapisti. 5237 sayılı yasa ise cezanın
alt sınırını yine 1 yıl olarak düzenlemiş ancak üst sınırı 5 yıla çıkarmıştır. Ayrıca
765 sayılı yasada öngörülmüş olan nispi para cezası yerine dolandırıcılık suçu
ile elde edilmiş olan haksız menfaatin tespit edilmesindeki zorluk nedeniyle adli
para cezası kabul edilmiştir.

Öncelikle şunu belirtmeliyiz ki, mevcut Ceza Kanununda
dolandırıcılık suçu iki fıkradan oluşurken yeni kanunda buna ilişkin madde tek
fıkradan oluşmaktadır. Eski kanunun 503. maddesinin 2. fıkrasında yazılı
“Fiili, mağdurda esasen var olan hatadan, hile ve desise kullanmak
suretiyle yararlanarak gerçekleştiren kişi hakkında da birinci
fıkrada yazılı ceza uygulanır” şeklinde bir hüküm yeni kanuna ilaveten
edilmemiştir. Çünkü yeni dolandırıcılık düzenlemesinde ikinci fıkranın pek bir
önemi kalmamıştır. Zaten eski kanunun 503. maddesinin her iki fıkrası da yeni
kanunun 157. maddesinin tek fıkrasında birlikte düzenlenmiş diyebiliriz.
Eski kanunda dolandırıcılık suçunun maddi ögesini oluşturan
hareketler hile ve desise şeklinde belirtilmişti. Yeni kanun ise sadece hileli
davranışlardan bahsediyor. Burada bir anlam farkı var mıdır? Burada bir fark
olmadığı düşünülmektedir. Çünkü eski kanun zamanında da hile ve desise her
ikisi birlikte anlamı kuvvetlendirmek için kullanılıyordu. Bu açıdan hile
ibaresinin yanında desise ibaresine ayrıca gerek yoktu.

Ancak eski kanunda hile ve desisenin kandırabilecek
nitelikte yapılmış olması öngörülüyordu. Yeni kanunda böyle bir düzenlemeye
gerek duyulmamıştır. Asıl olarak mukayeseli hukukta yapılan bazı
düzenlemelerde de dolandırıcılık suçu açısından hile ve desisenin
kandırabilecek nitelikte olması gerektiği gibi bir koşul konulmamıştır. Nitekim
şu an yürürlükte olan TCK.nun 503. maddesinin mehazını teşkil eden İtalyan
Ceza Kanununda yapılan değişiklikle de hilenin kandırabilecek nitelikte olması
gerektiği gibi bir koşula yer verilmemişti.

Hile ve desisenin kandırabilecek nitelikte olması neyi ifade eder?
Öğretide “kandırabilecek nitelikte” kavramına birçok anlamlar yüklenmiştir.
Özellikle bu kavramdan dolayı özel hukuk hilesi, ceza hukuku ilkesi
ayrımları yapılmış ve hilenin dolandırıcılık suçunun unsuru olabilmesi için belli
bir ağırlıkta olması gerektiği ileri sürülmüştür. Dolayısıyla basit bir yalan ya da
susma şeklinde ödeme yeteneğini gizlemiş olmak kandırabilecek nitelikte bir
hile olarak görülmemiştir. Mevcut kanun bakımından ağırlıkla bu görüş
savunulmuş ve birçok Yargıtay kararlarında da bu görüş kabul edilmiştir.
Yeni kanunda yapılan bu değişiklikle hilenin eskiden olduğu gibi
belli bir ağırlığa ulaşması gerektiği gibi bir koşulu aramamıza gerek
kalmayacaktır. Kısacası yeni kanuna göre eğer failin yalanı mağduru
kandırmışsa, aldatmışsa bu durumda dolandırıcılık suçu oluşacaktır. Eski
uygulamada belirli bir ağırlığa ulaşmayan yalanın dahi mağduru aldatması
mümkün olabilirdi, ancak bu dolandırıcılık suçunu oluşturmuyordu. Örneğin
ödeme yeteneğinin olmadığını bildiği halde bir lokantaya giden ve yemek
siparişi veren kişi, ödeme yeteneğinin olmadığını gizlemek suretiyle
lokantacının bu konudaki beklentisini boşa çıkarmış oluyor. Kısacası bugünkü
durumda hilenin belirli bir ağırlığa ulaşmış olması zorunluluğu aranmadığı için
belirli bir durumda konuşma hukuksal yükümlülüğü altında bulunan kişinin
susması da “hileli davranış” sayılabilecektir.

Bu nedenle uygulamada artık karşılıksız yararlanma eylemlerinin
somut olaylara göre dolandırıcılık suçu olarak değerlendirilebilmesi, bu
konunun en azından tartışılabilmesi mümkün hale gelmiştir.
Yeni ceza kanunu bakımından eski kanunun 521/a maddesindeki
karşılıksız yararlanma eylemlerine ceza uygulanacak mıdır? Yeni ceza
kanunumuz ihmali eylemlerin cezalandırılabilmesi için özellikle bazı suç
tiplerini göz önüne almıştır.Örneğin işkence suçunda, kasten öldürme suçunda,
yaralama suçunda ihmali hareketlerin cezalandırılabileceğine dair düzenlemeler
var. Dolayısıyla diğer suçlar bakımından ihmali hareketlerin
cezalandırılabilmesi mümkün müdür? Sorusu ortaya çıkıyor.
Burada denilebilir ki, madem kanun sadece belli suçların ihmali hareketle işlenebilmesini
mümkün görerek çeşitli düzenlemeler yapmış o halde bunların dışındaki
suçların ihmali hareketle işlenebilmesini kanun koyucu istemiyor denilebilir.
Nitekim dolandırıcılıkla ilgili kanun maddesinde de ihmali bir
hareketten söz edilmemiş. Ancak kanunun 157. maddesinin gerekçesinde
dolandırıcılık suçunun ihmali bir hareketle de işlenebileceği belirtiliyor. Bu
ibarenin kanun metninde yer almış olması biraz önce sözü edilen itirazı tümden
yok etmiyor.

Dolayısıyla karşılıksız yararlanma eylemleri açısından 1991
yılından önce hırsızlık mı, dolandırıcılık mı yoksa hukuki mesele mi olduğu
hususunda var olan tartışma bundan sonra da aynen devam edecek gibi
görünmekte ama bu eylemin hırsızlık olmayacağı çok açık.Çünkü zilyedin
rızasına aykırı olarak alma bu eylemlerde söz konusu değil.
Zannederim bundan sonra bu tür eylemlerde hilenin mağduru
aldatması konusunda somut olaylara göre değerlendirmeler yapılacaktır. Bu
konuda Yargıtayın içtihadı uygulamacılar açısından sorunu bir ölçüde
çözebilecektir.

Diğer yandan, ETCK’da yer verilen dolandırıcılık suçundaki hile
ve desisenin belirli bir ağırlığa ulaşmasının aranması nedeniyle karşılıksız çek
keşide etmek fiillerinin dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı kabul
edilmekteydi.YTCK açısından ise muhatap bankada yeterli karşılığı olmadığını
bilerek çek keşide eden kişinin, “hileli bir davranış” gerçekleştirmiş sayılacağı
için, dolandırıcılık suçu çerçevesinde cezalandırılması mümkündür. Eğer fiil
ayrıca 3167 sayılı kanunun 16. maddesi kapsamına giriyorsa, fikri içtima
kuralları gereği (YTCK m. 44), failin en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı
cezalandırılması gerekir.